Demitir e recontratar como Autônomo?
- Equipe MBarros
- 2 de nov. de 2019
- 6 min de leitura
Atualizado: há 21 horas
Empresa pode demitir funcionário e recontratá-lo como Autônomo ou PJ?
Resumo
Nos últimos anos, milhares de empresas fecharam as portas devido a crise econômico e financeira vivenciada no Brasil. Segundo estudo divulgado em 2018 pelo Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística (IBGE), mais de 341 mil empresas naufragaram somente no período de 2013 e 2016.
Assim, em época de crise, as empresas buscam alternativas para sobreviver, dentre elas, a redução de encargos previdenciários e trabalhistas, sendo comum vermos, em nossos dias, aquelas que dispensam seus funcionários para, em seguida, recontratá-los como Autônomos ou PJs.
Ressalte-se que, atualmente, mais da metade dos empregados brasileiros trabalham em empresas com até 05 funcionários, sendo certo que estas micro empresas ajudam em muito na redução do desemprego, inclusive contratando mão de obra regional e menos qualificada.
O que diz a Lei?
Visando atender o clamor de empresários (especialmente o micro e pequeno), os representantes do povo providenciaram na reforma trabalhista a legalização do profissional autônomo na CLT, conforme segue:
“Art. 442-B. A contratação do autônomo, cumpridas por este todas as formalidades legais, de forma contínua ou não, afasta a qualidade de empregado prevista no art. 3º desta Consolidação.
§ 1º É vedada a celebração de cláusula de exclusividade no contrato previsto no caput.
§ 2º Não caracteriza a qualidade de empregado prevista no art. 3º o fato de o autônomo prestar serviços a apenas um tomador de serviços.
§ 3º O autônomo poderá prestar serviços de qualquer natureza a outros tomadores de serviços que exerçam ou não a mesma atividade econômica, sob qualquer modalidade de contrato de trabalho, inclusive como autônomo.
§ 4º Fica garantida ao autônomo a possibilidade de recusa de realizar atividade demandada pelo contratante, garantida a aplicação de cláusula de penalidade prevista em contrato.
§ 6º Presente a subordinação jurídica, será reconhecido o vínculo empregatício.
E agora?
Ora, é sabido que a relação de emprego se configura com a existência de 04 características, conforme segue:
§ Onerosidade: é salário pago todo mês, normalmente sem variação e há o recebimento de benefícios;
§ Pessoalidade: somente aquela pessoa pode desempenhar as tarefas, sem qualquer possibilidade de substituição;
§ Habitualidade: a pessoa atua de forma regular, com jornada de trabalho pré-determinada (ex. de segunda à sexta-feira, trabalhando 44h semanais), e realiza sempre a mesma atividade;
§ Subordinação: O autônomo tem liberdade na atuação. Se ele recebe ordens de como e quando fazer, então existe uma relação de subordinação.
Desta forma, caso o antigo empregado demitido e recontratado como autônomo, continue exercendo as mesmas atividades de antes e sob as mesmas condições (nada muda em sua rotina de trabalho), essa alteração de regime é considerada uma fraude.
Segue abaixo decisão do TST em 2018 (após Reforma Trabalhista):
Tribunal Superior do Trabalho TST - AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA : AIRR 21138820145030110
“Verifica-se, portanto, que a reclamada, para atingir seus objetivos empresariais, necessitou, de forma essencial ao seu processo produtivo e de transporte, das atividades desenvolvidas pelo reclamante, que está claramente inserido na estrutura comercial da ré, sendo que prestou seus serviços de forma pessoal, subordinada, onerosa e não eventual. Evidencia-se, assim, o fenômeno da pejotízação, que é utilizado como burla ao cumprimento dos direitos trabalhistas, por meio da constituição de pessoa jurídica, pelo empregado, para atender à empregadora.
Trata-se, portanto, de fraude à legislação trabalhista (art. 90 da CLT), com vistas a suprimir direitos constitucionalmente assegurados (art. 70, CF/88), violando regras justrabalhistas e, ainda, os princípios da dignidade da pessoa humana (art. 1, lii, CF/88) e da valorização do trabalho (arts. 10, IV, 170 e 193, da Lei Maior).”
Assim, para que a contratação do autônomo não venha se configurar em fraude, mascarando uma relação de emprego e atraindo problemas para o empregador na justiça do trabalho, é necessário tomar os seguintes cuidados:
CARACTERÍSTICAS DO PROFISSIONAL AUTÔNOMO
ONEROSIDADE (PAGAMENTO)
Recebe remuneração pelos serviços prestados (e não salário), normalmente variável e de acordo com os serviços efetivamente prestados (ou "por produtividade"), podendo ser em forma de diárias, de entregas de atividades, com medição mensal.
PESSOALIDADE
Pode fazer-se substituir, podendo o empregador exigir que seja por outro profissional com mesma capacidade do substituído evitando não reduzir a qualidade do serviço contratado.
HABITUALIDADE
Tem liberdade de atuação e pode definir como e quando irá prestar seus serviços. Ou seja, não possui jornada de trabalho como empregado, embora a empresa Contratante possa exigir o cumprimento do contrato, com entregas no prazo e a qualidade esperada.
SUBORDINAÇÃO (PRINCIPAL TRAÇO DIFERENCIADOR)
O Profissional Autônomo tem, como o próprio nome sugere, autonomia para presstar seus serviços, não está sob ordens, possui liberdade para aceitar ou recusar solicitação da Contratante para prestar seus serviços, não possui controle de ponto ou de jornada, ou seja, possui liberdade como terceirizado!
Por outro lado, se ele recebe ordens, não tem liberdade para recusar prestar seu serviço, cumpre jornada de trabalho como horário fixo (ex. de segunda à sexta-feira), ou seja, atua exatamente como se fosse empregado, então existe uma relação de subordinação e, portanto, configura-se fraude à legislação trabalhista.
É importante lembrar que o profissional autônomo não executa função (ex. de representante comercial), mas presta serviços (ex. de representação comercial, etc).
CRACHÁ E UNIFORME
Diferente do funcinário (cor, frente e verso, etc.), normalmente utiliza-se crachá com descrição específica, como: "o portador deste crachá não possui vínculo empregatício com a empresa xxx"
COMUNICAÇÃO E REUNIÕES
Sem subordinação, sem ordens, com reuniões separadas dos funcionários (o conteúdo pode até ser similar, mas a forma de abordagem e tratamento é diferente)
FORMA DE ACIONAMENTO
Convite, jamais obrigação ou convocação!
GERENCIAMENTO DO TRABALHO
Conforme contrato, e não mediante ordens; a empresa Contratante não pode gerenciar a rotina ("dia a dia") do Profissional Autônomo como faz com seus empregados.
Além disso, caso a empresa opte pela recontratação do profissional como PJ, é necessário lembrar que a reforma trabalhista (Lei nº 13.467/2017) alterou a Lei nº 6.019/74 (conhecida como a Lei de Terceirizações), modificando 02 pontos cruciais:
Pode terceirizar atividade fim ou principal: não há mais restrição quanto a terceirização para atividade fim ou principal da empresa, conforme dispõe artigo:
“Art. 5o-A. Contratante é a pessoa física ou jurídica que celebra contrato com empresa de prestação de serviços relacionados a quaisquer de suas atividades, inclusive sua atividade principal.”
Não pode recontratar como PJ antes de 18 meses: incluiu restrição de intervalo de tempo entre a rescisão de empregado e sua recontratação como empresa prestadora de serviços terceirizada, senão vejamos:
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